Tem havido um embate entre a doutrina e a jurisprudência sobre a utilização de plataformas digitais como Airbnb para locação de imóveis, especialmente apartamentos. O mais das vezes, esses períodos são curtos, o que permite a parte da doutrina jurídica considerar que essa locação se enquadra como locação por temporada, nos termos do art. 48 da Lei n. 8.245/91 (Lei de locações) e outros entendem que há desvio de finalidade, pois o proprietário estaria desviando a finalidade mediante contrato de hospedagem.
O art. 1º, a, n. 4, da referida lei de locações determina que continuam regulados pelo CC e legislação especial, as locações em apart-hotel, hotéis – residência ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar.
A finalidade deve ser observada, mesmo porque não pode haver desvio da mesma nas unidades condominiais, por parte do proprietário ou de qualquer ocupante a qualquer título. Uma vez definido o fim, este não pode sofrer alteração. . A possibilidade da mudança de finalidade está prevista nos casos de dispositivos do código civil.
E, por sua vez, no art. 23 da Lei n. 11.771/2008 conceitua meios de hospedagem “os empreendimentos ou estabelecimentos, independentemente de sua forma de constituição, destinados a prestar serviços de alojamento temporário, ofertados em unidades de frequência individual e de uso exclusivo do hóspede, bem como outros serviços necessário aos usuários, denominados de serviços de hospedagem, mediante adoção de instrumento contratual, tácito ou expresso, e cobrança de diária. § 1º Os empreendimentos ou estabelecimentos de hospedagem que explorem ou administrem, em condomínios residenciais, a prestação de serviços de hospedagem em unidades mobiliadas e equipadas, bem como outros serviços oferecidos a hóspedes, estão sujeitos ao cadastro de que trata esta Lei e ao seu regulamento” [grifo nosso].
A questão posta nesses termos, quer parecer que realmente esses tipos de locação, em caráter habitual, caracterizam hospedagem e podem ser inibidas pelos condôminos. Não parece que fere o direito de propriedade, pois este deve ser exercido em consonância com a função social da propriedade e jamais caracterizar abuso de direito.
Caracterizado como abuso de direito, o uso anormal da propriedade significa qualquer atividade que atente contra a saúde, o sossego ou a segurança dos vizinhos, no caso os demais condôminos.
Todavia, o tema está longe de sua pacificação. O AI n. 558.652-4/4, TJSP, em 25.05.2008, entendeu que a previsão constante no regimento interno inibe a possibilidade dessa modalidade de locação, pois “visa garantir não só o conforto dos demais locadores como também a segurança do local”. O AI n. 2114141-71.2018.8.26.0000, segue no mesmo sentido: “[…] não se pode desvirtuar a finalidade estritamente residencial do edifício. Assim, inviável o tipo de locação de alta rotatividade pretendido pela agravada, uma vez que se assemelha à finalidade hoteleira ou de hospedaria […]”.
Em sentido inverso, a Ap. n. 1065850-40.2017.8.26.0114, j. 12.07.2018: “Assembleia condominial que, por maioria, deliberou proibir a locação por temporada. Restrição ao direito de propriedade. Matéria que deve ser versada na convenção do condomínio. Ocupação do imóvel por pessoas distintas, em espaços curtos de tempo (Airbnb) que não descaracteriza a destinação residencial do condomínio […]”.
E, ainda: “Regulamento interno que proibiu locação de curta duração. Restrição ao direito de propriedade. Matéria que deve ser versada na convenção do condomínio” (AI n. 2049382-35.2017.8.26.000).
A Comissão de Direito Condominial da OAB/SP já emitiu parecer técnico no sentido de que o condomínio residencial não comporta a modalidade de locação do tipo Airbnb, considerada hospedagem.
A eventual alteração da convenção do condomínio pode ser a solução, mas o condomínio terá mudado sua destinação de exclusivamente residencial para multiuso.
Em análise no STJ o REsp n. 1819075/RS, no qual o condomínio teve o seu pleito aceito na primeira e na segunda instâncias estaduais. Vencidos, os proprietários recorreram ao E. STJ, visando modificar a decisão para fazer valer seus direitos de locar seu apartamento pela plataforma Airbnb. O Ministro Luís Felipe Salomão, em seu voto como relator, considerou a locação pela plataforma Airbnb como regular.
Em seu voto, o Ministro Raul Araújo, da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça fez distinção entre os conceitos de residência (morada habitual e estável), domicilio (residência com a intenção definitiva) e hospedagem (habitação temporária). A Lei de Locações, por outro lado, entende que o aluguel por temporada tem como objetivo a residência temporária do locatário, por prazo não superior a 90 dias. E, considerou a locação por plataforma, como Arbnb, um contrato atípico, que não seria também abarcado pela Lei de Hospedagem, pois não tem as características do negócio de hospedagem. (Lei 11.771/08), muito embora dele se aproxime.
Por maioria de votos, em 20/04/2021, o STJ então entendeu que se a Convenção determina a destinação residencial do Condomínio e que seus proprietários não podem utilizar-se dessas plataformas, como Airbnb, salvo se a Convenção expressamente autorizar.
]
O Projeto de Lei do Código Civil, adotou a tese para determinar que nos condomínios residenciais, o condômino ou aqueles que usam sua unidade, salvo autorização expressa na convenção ou por deliberação assemblear, não poderão utilizá-la para fins de hospedagem atípica, seja por intermédio de plataformas digitais, seja por quaisquer outras modalidades de oferta.
